Главная » Справочник » Международное инвестиционное право и процесс » Определение национальности иностранного инвестора на основании критерия контроля

Определение национальности иностранного инвестора на основании критерия контроля

Критерий контроля используется для идентификации действительной принадлежности юридического лица и лица, фактически его контролирующего. Единый исчерпывающий перечень признаков контроля отсутствует.

Считалось, что для России применение критерия контроля не является правилом, а носит исключительный характер. Это объяснялось тем, что в условиях усеченных международных частноправовых отношений не было особой необходимости применять критерий контроля, как, в принципе, и любого другого контроля в исследуемой сфере правоотношений.

Но по мере расширения международных экономических инвестиционных отношений все более усложняется вопрос об установлении национальности юридического лица. Традиционные способы определения национальности юридического лица недостаточно эффективны в инвестиционных отношениях между принимающим государством и иностранным инвестором.

Тем более что осуществление инвестиций через юридическое лицо, созданное на территории принимающего государства и по его законам, само по себе не является достаточным для обоснования внутригосударственного характера инвестора. Это заставляет нас шире применять критерий контроля.

Для теории контроля вообще характерен индивидуальный подход к каждому случаю. При установлении критерия контроля учитывается существенный интерес в капиталовложении с учетом доли участия в активах или с учетом иных форм финансового участия, возможность существенно влиять на управление капиталовложением, возможность существенно влиять на состав совета директоров или любого другого органа управления.

Интересно

Так, в деле Compania de Aguas del Aconquija, S.A. & Compagnie Generale des Eaux против Аргентинской Республики принимающее государство оспаривало компетенцию арбитража в рамках Международного центра по регулированию инвестиционных споров (ИКСИД) по причине того, что юридическое лицо (истец) не обладало статусом иностранного инвестора. Арбитраж определил контроль исходя не из приобретения акций де-юре, а из управления компанией де-факто.

“Определение того, что представляет собой участие, дающее право контроля… является сложной проблемой. Контроль может являться средством различного рода взаимоотношений между корпорациями в различных странах и не обязательно связан с участием одной корпорации в капитале другой. Так, установление иностранного контроля возможно, когда она (одна из корпораций) предоставляет ей (другой корпорации) значительный кредит или контролирует ее доступ на международный рынок”. Широкое применение данный метод идентификации юридического лица находит в двусторонних инвестиционных договорах, в том числе и с участием России.

В ДИД Российской Федерации с США этот критерий использован для сужения сферы применения соглашения. Так, согласно п. 3 ст. 1 ДИД Российской Федерации с США принимающее государство вправе отказать компании другой договаривающейся стороны в предоставлении преимуществ по ДИД в двух случаях:

если такая компания контролируется гражданами любого третьего государства и не ведет существенной предпринимательской деятельности на территории другой стороны;
если такая компания контролируется гражданами третьего государства, с которым принимающее государство не поддерживает нормальные экономические отношения.

В ст. 1 ДИД Российской Федерации с Филиппинами в отношении Филиппин правовая защита предоставлена компаниям, созданным не в рамках филиппинских законов, но реально контролируемых гражданами или компаниями, созданными в соответствии с законами Филиппин. В отношении Российской Федерации критерий контроля не применяется.

В п. 1 Протокола ДИД Российской Федерации с Кувейтом, а также в п. 2 Протокола ДИД Российской Федерации с США установлено, что решение вопроса о наличии контроля будет зависеть от фактических обстоятельств каждого конкретного случая.

В ст. 1 ДИД Российской Федерации с Кувейтом говорится о компаниях (капиталовложениях), которые прямо или косвенно контролируются инвесторами. Причем под косвенно контролируемыми понимаются капиталовложения, осуществленные инвесторами одной из договаривающихся сторон на территории другого договаривающегося государства при посредстве инвестора третьего государства.

Интересно

В ДИД Российской Федерации с Японией термин “существенный интерес” “означает такую степень интереса, которая позволяет осуществлять контроль или оказывать решающее влияние на компанию”. Согласно ст. 12 “вопрос о том, является ли интерес инвесторов существенным, решается в каждом отдельном случае путем консультаций между договаривающимися государствами”. В данной связи непонятно – когда государство будет решать этот вопрос и будет ли международный арбитраж приостанавливать рассмотрение инвестиционного спора в связи с этим?

На наш взгляд, порядок реализации данной нормы может существенно осложнить инвестиционные правоотношения между сторонами и будет препятствовать разрешению спора. Более того, норма ДИД Российской Федерации с Японией противоречит общему подходу, согласно которому бремя доказывания наличия “особого интереса” лежит на инвесторе, требующем защиты. Компетентный орган обязан только проверить представленные доказательства.

Критерий контроля использован также в ДИД Российской Федерации со Швейцарией, Бельгией и Люксембургом.

По мнению Н.Г. Дорониной, “категория национальности применительно к юридическим лицам чаще используется для разграничения собственных (национальных) и чужих (иностранных) юридических лиц и в целях определения правового режима деятельности последних в границах национально-правовой системы. При этом к иностранным (“чужим” в данной правовой системе) могут относиться и часто относятся местные (собственные или национальные) юридические лица, контролируемые компаниями другого государства”.

Одной из целей применения критерия контроля, предусмотренных в ДИД Российской Федерации с Японией, является предоставление режима наиболее благоприятствуемой нации в отношении: мер, относящихся к допуску капиталовложений; капиталовложений, доходов и деловой деятельности в связи с капиталовложениями; справедливого и равноправного режима и постоянной защиты и безопасности в отношении капиталовложений и доходов инвестора; экспроприации и выплаты компенсации; возмещения ущерба, причиненного в результате военных действий или чрезвычайных ситуаций на территории принимающего государства.

В некоторых двусторонних инвестиционных договорах России с другими государствами практикуются одновременно два критерия, это применяется в ДИД Российской Федерации с Грецией и Аргентиной: инвестор – юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством договаривающейся стороны и имеющее местонахождение на ее территории. В ДИД Российской Федерации с Литвой применяются различные критерии для каждого договаривающегося государства: в отношении Литвы говорится о любом предприятии, учрежденном и зарегистрированном на территории Литвы в соответствии с ее законодательством; в отношении Российской Федерации говорится о юридическом лице, созданном или учрежденном в соответствии с российским правом (такой же подход закреплен в абз. 1 п. 1 ст. 1 Типового ДИД).

В ДИД Российской Федерации с Чешской Республикой требуется соблюдение одновременно трех критериев: юридическое лицо должно быть учреждено и действовать в соответствии с законодательством одного из договаривающихся государств и иметь местонахождение на территории этого государства. Подобная норма содержится и в ДИД Российской Федерации со Швейцарией, согласно которому одновременно применяются критерий учреждения, критерий местонахождения и критерий осуществления реальной хозяйственной деятельности.

В ДИД Российской Федерации с Италией, Германией использован критерий местонахождения. В связи с тем, что Германия использует критерий местонахождения компании, а не критерий места учреждения компании, X. Бар выразил мнение, что в отношении критерия места учреждения компании должно быть сделано существенное ограничение: если компания, учрежденная по праву другой страны, имеет свое местонахождение (административный центр) в Германии, а не в третьем государстве, то в рамках ДИД речь должна идти также о германской компании

Предыдущая статья Операторы Следующая статья Основные аспекты проблемы соотношения международного права и национального права

Статьи по теме